1. Introducción

Hace meses, el Gobierno de España decretó que, a partir de ese momento, toda persona que difundiese información falsa acerca de la realidad social en la que se encontraba el país sería castigada con penas de cárcel. Uno piensa entonces qué se puede considerar información falsa y quién decide qué información es falsa o no. Entonces nos encontramos con una realidad novedosa para las nuevas generaciones, la censura. Mi generación nunca ha vivido periodos donde no se pudiera expresar libremente tus ideas, donde cualquier crítica relativa a la gestión del Gobierno acarreaba la privación de la libertad, donde no hubiese libertad de expresión. Y este tema es de una gran relevancia pues la libertad de expresión despliega un papel fundamental en la forma en la que se desarrolla la sociedad, y dentro de esta, las personas. La diferencia de opiniones permite el debate y el pensamiento crítico, buscar soluciones diferentes a un mismo problema, hacerte valer y expresarte en el mundo. No se entiende una democracia sin la garantía de libertad de expresión por lo que parece sorprendente que en pleno siglo XXI sigan existiendo países cuyos regímenes sigan censurando y manipulando la libertad de su pueblo.

El objetivo de este artículo no es sin embargo criticar estas actitudes, cuestiones importantes pero relativas a otro tipo de enfoque. El objetivo de este artículo es poner de manifiesto cómo se dispone la libertad de expresión no solo en España, sino en Europa y en Estados Unidos, para poder comparar como se ampara el derecho a la libertad de expresión y como se defiende a ésta del discurso del odio.

2. Libertad de expresión y discurso del odio. Conceptos

2.1. La libertad de expresión

Para definir la libertad de expresión debemos hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (en adelante TC). En este sentido, el derecho a la libertad de expresión es la garantía constitucional a la libre manifestación de ideas u opiniones amparada en el artículo 20 de la Constitución Española (en adelante CE), que protege la libertad de expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio.

Mención aparte merece la definición redactada por Pérez de la Fuente donde reconoce que la libertad de expresión es uno de los derechos más importantes de nuestro ordenamiento jurídico. Guarda una conexión intrínseca con la libertad de conciencia, ya que ambas solo pueden estar garantizadas plenamente si los individuos tienen la posibilidad de manifestar sus puntos de vista según sus convicciones en la esfera pública o privada (Pérez de la Fuente, 2010b, p. 2).

2.2. El discurso del odio

El discurso del odio carece de una definición unificada según la doctrina. Como punto de partida, Parekh delimita y define el discurso del odio como aquel lenguaje que estigmatiza a su objetivo adscribiéndole un conjunto de cualidades constitutivas que son vistas de forma extendida como altamente indeseables. Como las cualidades adscritas están fuertemente desaprobadas, sus poseedores son despreciados, degradados, considerados como no bastante normales, tratados con desprecio, incluso demonizados (Parekh, 2000, p. 214). Nos encontramos ante un caso de discurso del odio cuando hay un colectivo afectado, un mensaje ofensivo y un riesgo de discriminación (Valiente, 2017, p. 452).

Parece claro que el discurso del odio se configura como un mensaje que daña la dignidad de una persona o que ataca a colectivos catalogados como vulnerables. La debilidad de estas definiciones reside sobre todo en qué términos se deben de incluir para considerarlos como odiosos. Otra crítica a la visión de Valiente puede ser la falta de objetividad del discurso, ya que, al estigmatizar al sujeto como grupo vulnerable, ciertas expresiones pueden atacar a un grupo mientras que para otro pueden ser indiferentes.

3. Fundamentos de la libertad de expresión: Estados Unidos y Europa

En este apartado se van a estudiar las bases y sentencias de referencia de cada una de las jurisprudencias presentes en este estudio. La división de los ordenamientos hace referencia a los conceptos de libertad recogidos por Berlin.

Es innegable la dificultad que supone encontrar las causas de la ramificación de la concepción del delito de odio entre Estados Unidos y Europa. Pese a que, para la libertad de expresión, la expresión jurídica de la misma parece similar, su forma de limitarla dista mucho de asemejarse. Para distinguir ambas perspectivas, partimos del análisis de Berlin sobre la dualidad en la que se desdobla la libertad, la libertad negativa y la libertad positiva¹. Por un lado, Estados Unidos prioriza una libertad negativa, fundamentada en la concepción del mercado de las ideas. En otro plano, Europa, siguiendo la línea jurisprudencial alemana se decanta por una libertad positiva o como Pérez de la Fuente indica, un modelo de democracia militante (Pérez de la Fuente, 2010b, p. 4)

Se estudiarán a continuación los conceptos anteriormente mencionados de libertad negativa y positiva para cada zona y diferentes sentencias que han marcado la línea jurisprudencial tanto de Europa como de Estados Unidos.

3.1. La libertad de expresión en Estados Unidos

La libertad de expresión en Estados Unidos se encuentra amparada bajo la Primera Enmienda de su Constitución, estableciendo que “el Congreso no hará ninguna ley recortando la libertad de expresión o de la prensa”².

Sin embargo, la explicación constitucional de este derecho en referencia a lo establecido en la Primera Enmienda es cuanto menos escasa y difusa. Para ello es necesario hacer referencia a la jurisprudencia marcada por el Tribunal Supremo (Pérez de la Fuente, 2010b, p. 5). Es preciso recordar que la jurisprudencia acerca de la Primera Enmienda previamente a la redacción de Holmes era ciertamente confusa e incluso coercitiva³. Por eso, los dos primeros casos que se analizarán son Abrams v. United States⁴ y Schenck v. United States⁵. Estas son dos sentencias, que, si bien proponen resoluciones dispares acerca de la delimitación de la libertad de expresión, suponen un punto de partida para entender cómo se configura la libertad de expresión en el país norteamericano.

Atendiendo a la división propuesta por Berlin, Estados Unidos aboga claramente por una libertad negativa, mucho más amplia que la conocida en Europa y se fundamenta en gran parte gracias al voto discrepante del juez Oliver Wendell Holmes, pionero e impulsor del concepto del mercado de las ideas en el caso Abrams v. United States⁶.

3.1.1. Juez Oliver Wendell Holmes

Al propio juez Holmes, antes de la redacción de su famoso voto discrepante y de la concepción del mercado de las ideas, le fue encomendada la tarea de redacción de la opinión mayoritaria del Tribunal Supremo para el caso Schenck. Antes de su publicación, el propio Holmes declaró que esperaba que se le fuese asignada la redacción de la resolución del caso. A pesar de lo anterior, en sus conversaciones con Laski, acabó afirmando que “[el caso Schenck] se envolvió a mi alrededor como una serpiente en una lucha mortal para presentar lo obviamente apropiado en las formas de la lógica”⁷ y dos semanas más tarde que “realmente me arrepiento de haberlos tenido que escribir” (Holmes, 1953).

Como bien apuntan Smith y Rabban, tras la Primera Guerra Mundial, pocos jueces castigaban más duramente discursos posiblemente amparados en la libertad de expresión que los pertenecientes al Tribunal Supremo (Rabban, 1997, p. 15). No deja de ser curioso que el fundador de la doctrina de la competición de ideas en Estados Unidos fuese a su comienzo un impulsor de su limitación. Así lo demuestran otras sentencias desfavorables como Cowley v. Pulsifer (1884), McAuliffe v. Mayor and Aldermen of New Bedford (1892) o Hanson v. Globe Newspaper Company (1893), cuando era miembro del Tribunal Supremo de Massachusets (Smith, 2003, p. 20). Independientemente de las anteriores, la resolución del caso Schenck y la redacción del voto discrepante del caso Abrams son un punto inflexión a la hora de analizar los fundamentos constitucionales del límite del discurso del odio. La primera porque pone de manifiesto la teoría del Daño claro y peligro inminente (Schenck, 1919, p. 52), y la segunda por suponer ese cambio de paradigma en la defensa de la libertad de expresión.

3.1.2. Schenck v. United States

El caso Schenck es uno de los asuntos más relevantes y primerizos acerca de cómo limitar la libertad de expresión y del alcance de la Primera Enmienda⁸. Guarda estrecha relación con el caso Abrams ya que ambos acusados habían sido imputados por incumplir las disposiciones de la Ley de Espionaje⁹. Pese a luego contradecirse en sentencias posteriores y siendo derogada por Brandenburg v. Ohio, la doctrina empleada por el juez Holmes conocida como el Peligro real e inminente fue aplicada y sirvió de base para la doctrina de las Fighting words en Chaplinsky v. New Hampshire.

La argumentación de los abogados de la defensa ya hacía referencia a la discusión ilimitada como medio para alcanzar la verdad, línea que continuaría Holmes en el caso Abrams. En el acto de defensa oral expusieron:

Sentenciando bajo unas premisas que meses más tarde abandonaría en el caso Abrams, Holmes confirmó que el enjuiciamiento de Schenck era constitucional, pues en tiempos de guerra, las circunstancias permitían una mayor limitación a la libertad de expresión. En palabras del propio Holmes:

En relación con lo anterior y como cita para la historia, Holmes introdujo la denominada doctrina del Daño o peligro inminente, dando lugar a la famosa referencia de “gritar fuego en un teatro lleno de gente y causar el pánico” (Schenck, 1919, p. 52)¹². Esto explicaba la consideración de ciertas conductas como punibles, limitando la extensión de la libertad de expresión a actos que suponían un peligro inminente y claro en el momento de realizar la acción. Holmes declaró que “si las palabras utilizadas se emplean en tales circunstancias y son de tal naturaleza que crean un peligro claro y presente que traerán los males sustanciales que el Congreso tiene un derecho a prevenir” (Schenck, 1919, p. 47).

Schenck v. United States planteó para Holmes serias dudas acerca de cómo limitar la libertad de expresión y actualmente parece no tener cabida como justificación de límite del discurso. Estableció un parámetro subjetivo y circunstancial, en este caso la guerra, y bajo esta premisa, consideraba punibles ciertas conductas que tal vez en otra situación no se hubiesen considerado de tal forma. Sin alejarse de la polémica, Schenck v. United States fue derogada medio siglo más tarde en Brandenburg v. Ohio y con la aplicación del mercado de las ideas de Abrams, parece que el Tribunal no busca penar este tipo de actos ni si quiera bajo la doctrina de las Fighting words que será expuesta posteriormente.

3.1.3. Abrams v. United States

La primera sentencia identificable con el concepto de libertad negativa es el caso Abrams¹³. De acuerdo con Blochert, la libertad de expresión recogida en la Primera Enmienda se considera un punto de inflexión a la hora de juzgar cómo configurar y delimitar los elementos, pues fue una de las primeras justificaciones para una libertad de expresión más amplia acorde con el arrollador lenguaje de la Primera Enmienda (Blochert, 2007).

Abrams v. United States es una sentencia cuanto menos polémica¹⁴. Principalmente porque la opinión mayoritaria del Tribunal condenó a los acusados bajo las disposiciones de la Ley de Espionaje de 1917, siguiendo la línea argumental marcada por Holmes en Schenck v. United States¹⁵. La opinión mayoritaria concluyó que:

El Tribunal consideró al igual que en Schenck, la distribución de dichos panfletos con lemas anarquistas y comunistas entraba dentro de la concepción de peligro cercano e inminente.

En el voto discrepante, Holmes nombró por primera vez la doctrina del Mercado libre de ideas. Desmarcándose de sus posturas en sentencias pasadas, se posicionó a favor de los acusados estipulando que:

Para Holmes el hecho de distribuir los panfletos en este caso se encontraba salvaguardado por la Primera Enmienda de la Constitución pues las premisas de Schenck no eran aplicables al caso. Sobre todo, porque a pesar de admitir en el primer párrafo del voto la posibilidad de castigo del discurso de los acusados, las sentencias de 10 a 20 años seguidas de deportación promovían una imagen fiel de que a los acusados no se les castigaba por sus actos, sino por sus convicciones (Abrams, 1919, p. 360).

Completando la concepción del mercado de las ideas, y bajo las premisas que en su día promulgó Holmes para Abrams, destaca el caso Gertz v. Robert Welch Inc¹⁷. En este caso una revista acusó a un abogado de comunista y leninista por demandar a un policía. El Tribunal consideró que el discurso promovido por la revista se encontraba al amparo de la Primera Enmienda ya que “bajo la Primera Enmienda no existe tal cosa como una idea falsa. La visión que subyace es que por perniciosa que una idea pueda parecer, su corrección depende, no de la conciencia de los jueces y jurados, sino de la competición con otras ideas” (Gertz, 1974, p. 339)¹⁸.

Casos posteriores muestran como desde Abrams, Holmes mantuvo una firme posición a favor de la libertad de expresión. Así lo demuestran la adscripción al voto disidente del juez Brandeis en Whitney v. California o su voto disidente en United States v. Schwimmer. Y no solo en sus propias convicciones, sino que su doctrina se extendió posteriormente en Tornhill v. Alabama, New York Times v. Sullivan o New York Times v. United States.

La influencia que ha supuesto esta sentencia en corrientes no solo legales sino políticas, filosóficas o económicas ha sido de gran importancia en movimientos liberales¹⁹. Dworkin remarca que Holmes estableció con su voto que la política está más cercana a descubrir la verdad y eliminar el error, o producir más buenas que malas políticas, si la discusión política es libre y desinhibida, la razón de sentido común de que el Gobierno está más lejos de convertirse en corrupto si carece del poder de criminalizar la crítica (Dworkin, 1996, p. 200). Siguiendo la misma línea, Stuart Mill, en relación con la libre circulación de ideas y la no intervención del Estado, afirmó el famoso principio “que el único propósito para el que puede ejercitarse legítimamente el poder sobre cualquier miembro de una comunidad civilizada, contra su voluntad, es evitar que perjudique a los demás. Su propio bien sea físico o moral, no constituye justificación suficiente” (Mill, 1991, p. 78) ²⁰. Por último, para Coase, la libertad de expresión en el marco teórico del juez Holmes es digna de protección constitucional precisamente, porque al igual que la libre circulación de bienes crea un entorno competitivo en el que las buenas ideas florecen y las malas ideas fallan (Coase, 1997).

Podemos resumir la jurisprudencia americana en tres asunciones. La primera es que la veracidad o falsedad de las ideas surge en la competición de unas con otras, no en las decisiones judiciales. La segunda que la incitación al odio no constituye por sí solo una conducta punible. Toda manifestación sea literaria, artística o periodística que se pueda situar en el mismo nivel que el discurso no justifica la intervención estatal. La tercera, que los Tribunales y el Estado mantendrán una posición neutra respecto a las ideas y discursos de sus individuos y solo se castigarán conductas que además de incitar al odio incitan a la violencia.

3.2. La libertad de expresión en Europa

En el plano opuesto, nos encontramos con la fundamentación del límite de la libertad de expresión en Europa. Frente al escaso desarrollo de la Primera Enmienda, los países europeos, cada uno en sus constituciones, han ido desarrollando derechos y libertades fundamentales entre las que se encuentra la estudiada. Podemos afrontar este apartado siguiendo dos interpretaciones. La primera, propuesta por Francisco Valiente, es estudiar cómo ha evolucionado la libertad de expresión en Europa bajo la jurisprudencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), que a pesar de haber desempeñado su labor desde 1954, comenzó su actividad el 1 de noviembre de 1998, día en que entró en vigor el Protocolo 11 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (en adelante Convenio de Roma) (Valiente, 2019, p. 231). Esta fórmula nos será de gran utilidad para realizar el estudio comparado posterior, sin embargo, debemos analizar la jurisprudencia anterior a esos años para ver cuál es el punto de partida del límite. La segunda interpretación parece más acertada para establecer la raíz constitucional de la libertad de expresión, en la que Pérez de la Fuente pone como referencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán.

El TEDH resuelve sus casos mediante dos principios. El primero es el principio de universalización de los derechos humanos. Existe un mínimo común, un núcleo esencial de cada derecho que no puede ser vulnerado (Valiente, 2019, p. 233). Vemos aquí la primera diferencia con el sistema norteamericano. El segundo principio es el margen de apreciación nacional que se desarrolla de una forma u otra según las circunstancias particulares del país donde se juzga el asunto (Pascual, 2013, p. 217). Bajo estos dos principios de actuación, explicar la doctrina europea fundamentalmente desde el punto de vista alemán puede parecer insuficiente. A pesar de esto, la línea marcada por su Tribunal Supremo se encuentra en concordancia con las resoluciones posteriores del TEDH siempre dejando este último un resquicio para ese margen de apreciación nacional.

Centrándonos por lo tanto en el país germano y manteniendo la dualidad presentada por Berlín, Alemania tiene lo que el autor considera una libertad positiva. En sus propias palabras la libertad positiva responde a la pregunta, ¿quién me controla? Y a su vez se conforma como una “libertad para”. Esta concepción de la libertad puede apreciase cuando una población solicita de manera directa al Estado que regule las actividades que puedan ir en contra de su voluntad (Berlin, 2001, p. 144) o que el Estado tenga un papel activo para garantizar las posibilidades de realización de un proyecto de vida (Pérez de la Fuente, 2010b, p. 84).

La diferencia entre la libertad positiva y negativa se fundamenta en el papel que toma el Estado en la limitación de la libertad. Para Estados Unidos, garantizar la libertad de expresión fue y es tan necesario que, hasta el propio Estado, a través de los Tribunales debe abstenerse de intervenir salvo concurrencia de violencia²¹. Ante el caso de conflictos de derechos, la libertad de expresión siempre es ponderada por encima de cualquier otro derecho. La cuestión radica en que en Europa esto no sucede siempre.

Nos encontramos en relación con lo anterior, con la que puede ser la primera causa de bifurcación de los límites de la libertad de expresión. Para Alemania, el valor más importante del ordenamiento jurídico es la dignidad humana, tal y como se recoge en el artículo 1.1 de la Ley Fundamental de Bonn²². Por otro lado, el derecho a la libertad de expresión se recoge en el artículo 5 de la misma Ley, recogiéndose en su segundo apartado los límites constitucionales a esta como son, otras leyes, los menores y sobre todo el honor personal ²³. Según Krotoszynski, en caso de conflicto entre estos dos derechos y ponderar a favor de uno, primaría la dignidad humana por encima de la libertad de expresión (Krotoszynski, 2003, p. 1553) ²⁴. La línea recogida en el art 1.1 de la Ley Fundamental tiene gran influencia en las posteriores constituciones. Véase por ejemplo en la española, que en su artículo 10.1 protege la dignidad de la persona ²⁵, en un capítulo separado de los derechos fundamentales y de las libertades públicas ²⁶. Misma connotación encontramos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (en adelante DUDH) que en su primer artículo hace referencia a la igualdad en dignidad y derechos ²⁷, mientras que el ámbito de la libertad de expresión queda relegada al artículo 19 ²⁸.

Una segunda causa de la bifurcación de los dos caminos como bien apunta Pérez de la Fuente es la concepción de democracia militante o Wehrafte Demokratie, lo cual supone que cualquier expresión con intención de destruir el autogobierno democrático no tiene ninguna protección bajo la Ley Fundamental (Pérez de la Fuente, 2010b, p. 85). Este razonamiento se plasma en el artículo 21.2 y 21.3 de la Ley Fundamental y como bien apunta el autor, implica que el Estado reconoce una serie de valores superiores al resto y que, además, no se perfila como neutral ante el ataque de dichos valores, si no que los defiende bajo el imperio de la ley²⁹.

Sin embargo, el hecho de limitar o establecer qué discurso es válido conforma un problema ciertamente peligroso como es la censura y persecución de ideas características de regímenes autoritarios. Cabe plantearse entonces si bajo un régimen democrático hay que ser tolerante con el intolerante³⁰. Esta dicotomía tiene difícil solución. Para el caso alemán está bastante claro según el artículo 24 de la Ley Fundamental. Estados Unidos parece tomar un camino opuesto permitiendo cualquier tipo de discurso. En España resulta paradójico ya que pese a encauzarse bajo la sobreprotección de la dignidad frente a la libertad de expresión, parece adoptar una posición mucho más laxa que el resto de Europa. Claros ejemplos son la existencia y representación de partidos políticos que buscan romper con el orden constitucional como los partidos independentistas catalanes (JxCat, ERC) o partidos acusados de la promoción de actividades terroristas como EH Bildu. Otra forma de expresar esa diversidad de discursos políticos o de ideas es la inclusión del término “pluralismo político” entre los valores fundamentales del sistema democrático recogidos en el artículo 1.1 de la Constitución ³¹. Podemos concluir entonces que España se encuentra dentro de la libertad positiva característica de Europa, en cabeza de la promoción de la libertad de expresión.

3.2.1. El caso Lüth

Volviendo al caso alemán, de acuerdo con Pérez de la Fuente, el mejor caso que ejemplifica la disposición de la libertad positiva dentro de Alemania es el caso Lüth³². Se trata un caso singular, fundacional, donde se invocan doctrinas por primera vez como la Drittvirkung (eficacia frente a terceros) o Wechselwirkung (el efecto recíproco) que tendrán gran influencia posterior, liderando la jurisprudencia del TC alemán en posteriores sentencias (Haupt, 2005, p. 324)^{33 34}.

Dejando al margen la doctrina Drittvirkung, debemos centrarnos en la resolución del Tribunal respecto a la protección de la libertad de expresión. Queda claro que, ante conflictos entre la dignidad de la persona y la libertad de expresión, el Tribunal parece decantarse a favor de la primera, sin embargo, las circunstancias de este caso presentaban diferencias. En este caso quien denunciaba era el que presuntamente vulneraba la dignidad de Lüth. Parece claro que si el caso se hubiese dado a la inversa (discurso del odio contra una persona de un grupo protegido, en este caso los judíos) la resolución hubiese limitado la libertad de expresión de Veit Harlam en favor de Lüth. Visto esto, la cuestión del caso reside en cómo se dispone el límite de la libertad de expresión recogido en el artículo 5.2 de la Ley Fundamental y si en este caso se protegería frente a los intereses económicos. Se establece lo que se conoce como Wechselwirkung o efecto recíproco, es decir, que:

Para solucionar un conflicto entre dos derechos es necesario acudir a las reglas de ponderación. El problema con el que se encontró el Tribunal fue que en este caso se estaba ponderando un derecho fundamental con derecho de daños, pues el acto perjudicial que afectaba al demandado residía en el interés económico de distribución de su película. Por tanto, la libertad de expresión interfería con asuntos de derecho civil y con el tráfico jurídico privado respecto otra persona.

De acuerdo con la sentencia, la jurisprudencia del TC Federal no había tomado partido aún en este aspecto, a lo que argumentó:

Para el Tribunal, la posibilidad de interponer recurso de amparo constituía una garantía más a los individuos que podían emplear para proteger sus derechos especiales, lo que permitía conocer un asunto de derecho civil, a un TC. Finaliza la sentencia contemplando que:

El derecho fundamental a la libertad de expresión es, como expresión directa de la personalidad humana en la sociedad, uno de los derechos supremos bajo los parámetros establecidos por la Ley Fundamental. El límite de las leyes generales que plantea el artículo 5.2 de la Ley Fundamental opera en el caso de que se perjudique un bien jurídico protegido legalmente de un tercero, cuya protección prevalece sobre la libertad de expresión. Si no se cumplen los requisitos no se podrá intervenir ese discurso. Se debe realizar en consecuencia la anteriormente citada ponderación de derechos³⁵. Las leyes generales mencionadas en el artículo pueden ser reglas de derecho privado que protegen intereses personales y pueden limitar el derecho fundamental a la libertad de expresión del artículo 5.1, pero esto no quiere decir que las reglas generales de derecho privado siempre prevalezcan sobre las expresiones de opinión (Pérez de la Fuente, 2010b, pp. 93-94).

Para Krotoszenski, el Tribunal alemán dictaminó que Lüth actuó de buena fe y con convección política seria. Las opiniones políticas de Lüth representaban un asunto de esencial importancia para el pueblo alemán después de los acontecimientos nazis de años atrás (Krotoszenski, 2003, p. 1553). En otras palabras, la ratio decidendi del caso fue la relevancia para el orden público y las buenas costumbres alemanas del discurso empleado.

La dualidad de la resolución fue la siguiente, por un lado, la apelación de boicot para el tribunal era contraria a las convicciones democráticas del Estado de Derecho y las costumbres del pueblo alemán (Alexy, 2003, p. 133). Sin embargo, desde el sentido expuesto por el Código Civil, el discurso no era contrario a las buenas costumbres, pues el motivo era real y no se basaba en intereses económicos, sino en convicciones políticas de esencial importancia para el pueblo alemán, en relación con la etapa de nazismo sufrido años atrás (Quint, 1989, p. 285). Este segundo argumento fue el que empleó el Tribunal como ratio decidenci para ponderar a favor de la libertad de expresión (Pérez de la Fuente, 2010b, p. 95). Dicho de otra forma, en la ponderación del caso Lüth no se reconoce un derecho frente al Estado, sino que prevalece la visión de que el boicot defiende los valores centrales del consenso constitucional como democracia militante y, por ende, aumenta el bienestar general, estableciendo un firme compromiso contra la vinculación de Alemania con el nazismo (Pérez de la Fuente, 2010b, p. 96).

Concluyendo con este apartado, entendemos que la raíz de la limitación de la libertad de expresión se centra, primeramente, en si vulnera la dignidad de la persona, que recordemos es el derecho superior del orden constitucional y, en segundo lugar, dependiendo de donde se sitúe el objetivo contra el discurso nazi. Parece claro que, si el discurso de Lüth no hubiese involucrado referencias al nazismo no hubiese sido protegido, pues promover un boicot de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal entraba en conflicto con las buenas costumbres de Alemania.

El problema que plantea esta concepción es la subjetividad respecto al caso. Queda claro que el Estado adopta una posición no neutral para salvaguardar derechos fundamentales como la dignidad, la libertad o la integridad y más aún contra discursos nazis con el daño moral que suponen. Este problema se desdobla en dos variantes. La primera es la comparación de trato con otros grupos protegidos, véase inmigrantes turcos en Alemania o incluso homosexuales (Haupt, 2005, p. 334). La segunda es el problema de pendiente resbaladiza que implica la protección de ciertos derechos para grupos vulnerables concretos, argumentando que esa protección se encuentra al amparo de los valores centrales constitucionales de esa democracia militante. Esto último puede desembocar en que la protección de un único grupo determinado, dejando al margen al resto, desemboque una vez se radicaliza, en el establecimiento de grupos privilegiados sobre los cuales cualquier opinión contraria a ellos fuese prohibida.

4. Estudio del discurso del odio como limitación a la libertad de expresión

Se realizará a continuación un estudio comparado de las sentencias más relevantes del Tribunal Supremo de Estados Unidos y del TEDH. Una vez que los ordenamientos jurisdiccionales de los países europeos se sometieron al principio de primacía del ordenamiento europeo, carece de sentido comparar un solo país con Estados Unidos. Alemania ha sido empleada para esclarecer el funcionamiento de la libertad positiva en oposición a la negativa. Abandonando esta división debemos centrarnos en Europa como un mismo orden jurisdiccional, siempre dejando un margen de apreciación nacional dependiendo de las circunstancias del caso³⁶. Por último, creo considerable enmarcar a España y las sentencias de su Tribunal Constitucional en un apartado especial fuera de este para ver cómo, aun compartiendo puntos comunes con el discurso del odio europeo, parece en algunos casos posicionarse a favor de un concepto de libertad de expresión más amplia.

4.1. Análisis comparado

Queda claro que, para Estados Unidos, la libertad de expresión se configura como el bien jurídico supremo, prácticamente intocable e imperturbable. El desarrollo básico es la concepción del mercado de las ideas y que estas compiten entre sí en libertad, no existiendo la verdad absoluta sobre una situación (Gertz, 1974). Dicho mercado actúa bajo la perspectiva liberal de laissez faire, en el que el Estado debe posicionarse neutralmente respecto a cualquier clase de discurso. Por el contrario, la libertad de expresión concebida a través de la democracia militante alemana se encuentra subsidiariamente posicionada en relación con la dignidad de la persona. El Estado actúa a favor de una serie de derechos fundamentales superiormente éticos y los pondera en caso de conflicto con otros derechos, siempre bajo el amparo de las buenas costumbres alemanas (Lüth, 1958).

Ahora bien, las sentencias a las que nos hemos referido en apartados anteriores cuentan con más de 50 años de antigüedad y es cierto que han servido como punto de referencia para entender la división empleada por Berlin acerca de la libertad, sin embargo, debemos entender cómo ha ido evolucionando dicha configuración. En Estados Unidos, se han resuelto casos que han modificado la doctrina del Peligro claro e inminente, por otro lado, Alemania, como la mayoría de los países europeos depende jerárquicamente de las resoluciones del TEDH en materia de derechos fundamentales.

El camino de Estados Unidos evolucionó de forma singular. En primer lugar, Abrams v. United States proporcionó un punto de partida sólido a la hora de justificar las decisiones posteriores del Tribunal Supremo respecto al delito de odio. En segundo lugar, se estableció como límite la doctrina del Peligro claro e inminente, redactada en Schenck v. United States. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha continuado con la aplicación de esta última, siendo incluso revocada en 1969 por la sentencia Brandenburg v. Ohio³⁷.

Dicha sentencia, cambia la forma con la que se limita la expresión de un discurso³⁸. Para Schenck, el discurso debía establecer un peligro claro e inminente pero la aproximación no era del todo precisa pues existían ciertos discursos como en Dennis v. United States que, sin suponer un peligro claro e inminente, se consideraban que hacían apología a la sedición y por lo tanto eran constitucionalmente inválidos.

El caso Brandenburg introduce una nueva aproximación a esta limitación estipulando que:

La libertad de expresión pasó a estar protegida en cualquier ámbito salvo que el discurso mantuviera una intención de causar violencia y alta probabilidad de causar ese resultado de forma inminente. Esto es lo que se conoce como Test de Brandenburg, empleado por el Tribunal para considerar si ciertos discursos pudieran estar limitados en base a esos dos factores (Lynd, 1975, p. 154)⁴⁰. La única incompatibilidad con la idea del daño real e inminente se producía con discursos no violentos contra el orden jurisdiccional como el caso Dennis. Siguiendo esta misma línea jurisprudencial y para proponer una solución a este tipo de discursos de corte comunista, el Tribunal en Yates v. United States concluyó que, para ciertos discursos con referencias a los derrocamientos por la fuerza del Gobierno, la defensa de la acción violenta que se tomara era suficiente para su condena sin ser necesario apreciar la inminencia del acto (Yates, 1957)⁴¹.

Nos encontramos por lo tanto con el primer límite a la libertad de expresión norteamericana. No podemos hablar de discurso del odio como tal si no de la violencia y peligro que emana del discurso pronunciado.

Existe otra alternativa por la que el Tribunal Supremo prohibió cierto tipo de discurso bajo el amparo de la doctrina conocida como Fighting words o palabras belicosas⁴². La sentencia que asienta esta doctrina es la conocida Chaplinsky v. New Hampshire⁴³. Por primera vez, el Tribunal Supremo castigó el uso de ciertas palabras en discursos, desarrollando una doctrina que pese a no ser de aplicación hoy en día, podría haber supuesto el inicio de una corriente restrictiva dentro del liberalismo constitucional estadounidense, argumentando que no toda manifestación quedaba amparada por la Primera Enmienda. En palabras de Caine, el caso Chaplinsky es considerado como una tragedia para la jurisprudencia de la libertad de expresión en dos aspectos. Primero por cómo el Tribunal falló de forma mayoritaria varias excepciones a la Primera Enmienda. Segundo por cómo la doctrina de las palabras belicosas es una corriente tan mal concebida que en los siguientes 62 años de sentencias del Tribunal Supremo nunca se condenó a ningún sujeto basándose en estas premisas (Caine, 2004, pp. 443-444). Chaplinsky fue condenado por unanimidad del Tribunal bajo el presupuesto:

Ya de primeras, este argumento parece discordante con la jurisprudencia recogida en Abrams y más recientemente en Brandenburg. Podríamos asemejar el argumento a la prohibición del discurso comunista en Dennis o Yates, sin embargo, no parece incitar directamente a una violencia.

El hecho de llamar fascista a un agente muestra más un comportamiento insultante y ofensivo que directamente querer ejercer una violencia sobre él, al igual que llamar fascista a un Gobierno no muestra querer ejercer violencia física sobre este, sino más bien proferir un insulto u opinión. No son equiparables las expresiones “te voy a matar maldito fascista” que “eres un cerdo fascista”. Independientemente de lo anterior, el Tribunal condenó a Chaplinsky por el empleo de dichas palabras catalogándolas de belicosas. Dichas palabras infringían daño y tendían a incitar a la inmediata ruptura de la paz, lo que se traducía en la producción de altercados públicos (Fayos Gardo, 1996, p. 4099). Bajo estas premisas, parece lógico aplicar la misma línea argumental a Schenck y a Abrams pues tendían a la inmediata ruptura de la paz pública y producían altercados públicos. Posiblemente para Schenck fuese más difícil su aplicación pues se condenó al líder del partido, no a los distribuidores del folleto.

Argumentar que las palabras proferidas por Chaplinsky no se encontraban amparadas bajo la protección de la Primera Enmienda, supondría romper con la línea jurisprudencial de los últimos 20 años. Como es lógico, y tal y como postula Caine, se han comentado ciertas referencias acerca de esta, pero el Tribunal se ha decantado por su inaplicación a la hora de penar ciertos discursos. Un caso en el que sí se podría haber aplicado pudo ser Cohen v. California⁴⁵, pero parece que el Tribunal Supremo se abstuvo y hoy en día se abstiene de penar este tipo de conductas.

La posición europea respecto al discurso del odio aun siendo confusa, es considerablemente más precisa y clara que la del país norteamericano. La mayoría de los órdenes constitucionales que componen la Unión Europea promulgan como valores supremos la libertad, la dignidad y la igualdad, si bien la libertad de expresión queda reservada a artículos posteriores como ejemplifica la Constitución Española o el Convenio de Roma. En 1997, se definió al odio como un concepto jurídico que englobaba todas las formas de expresión que difundían, incitaban, promovían o justificaban el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia, incluyendo la intolerancia expresada por nacionalismo agresivo y etnocentrismo así como la discriminación y hostilidad contra las minorías, los migrantes y las personas de origen inmigrante (Recomendación R(97) 20 del Comité de Ministros 30 de Octubre de 1997). Por otro lado, es complicado definir como tal el discurso del odio y parece no haber un consenso acerca de la universalidad de su definición⁴⁶. Para el Consejo de Europa la identificación de expresiones que involucren el discurso del odio es ciertamente confusa ya que este tipo de discurso no necesariamente se manifiesta en expresiones de odio o emociones. Puede ser ocultado en declaraciones que a primera vista pueden parecer racionales ⁴⁷.

Debemos seguir la tendencia alemana, en la que el derecho a la dignidad conforma el centro y punto de referencia del ordenamiento jurídico. En palabras de Ochoa, la dignidad se interpreta como una noción prejurídica que refleja una cualidad intrínseca al ser humano y que constituye el fundamento de los demás derechos (Ochoa, 2019). Siendo entonces la dignidad la piedra angular de protección jurídica, se le interpone a la libertad de expresión límites concretos e implícitos en el artículo 10.2 del Convenio de Roma⁴⁸. Europa, de este modo, recoge en legislación, no en jurisprudencia, limites factibles que, si bien respetan el margen de apreciación nacional, presuponen un marco jurídico de mayor facilidad de aplicación que las numerosas doctrinas estadounidenses de Schenck, Brandenburg o Chaplisnky.

A pesar de esta concreción y como apunta Valiente, el TEDH entiende que la libertad de expresión es un derecho susceptible de ser ejercido de forma incorrecta o abusiva y, por lo tanto, susceptible de ser coartado por el artículo 17 del Convenio, que prohíbe específicamente el abuso del derecho. Entre el uso legítimo y el abuso del derecho hay una zona fronteriza, un estrecho margen donde resulta necesario determinar qué criterios emplea el TEDH para definir cuándo una legislación nacional está causando una vulneración controvertida del derecho a la libertad de expresión. El asunto ya no se puede considerar una cuestión nacional sino una violación de ese marco común irrenunciable y universal de los derechos fundamentales (Valiente, 2019, pp. 235-236).

Una de las sentencias de referencia que establece el límite europeo a la libertad de expresión es Handyside v. United Kingdom en la que se estipuló lo siguiente:

El TEDH ha venido aplicando lo que se ha venido denominado el Test de tres puntas o de Estrasburgo para delimitar las tres condiciones por las que se puede limitar la libertad de expresión⁵⁰. En primer lugar, es necesario que la acción de infracción esté prevista en la ley ⁵¹. Segundo, que la limitación estipulada en esa ley sea necesaria en una sociedad democrática para la protección de la moral ⁵². Por último, que la interferencia a la libertad de expresión persiga un objetivo legítimo ⁵³.

Se procede a continuación a hacer un análisis comparativo respecto al principio de actuación tanto del Tribunal Supremo de Estados Unidos como el TEDH en Europa.

La primera sentencia analizada en el presente trabajo fue Schenck v. United States en la que se condenó al líder de un partido por promover el rechazo al servicio militar obligatorio. Siguiendo esta línea, destaca en Europa Ergin v. Turkey, en la que el acusado fue condenado por incitar a evitar el servicio militar obligatorio⁵⁴. El Tribunal turco falló que las manifestaciones expresadas por los acusados involucraban una vulneración de la seguridad e integridad nacional. El TEDH desestimó el caso y declaró inocente al acusado bajo la tercera condición del test anterior y declarando que el encarcelamiento era totalmente desproporcionado en relación con la defensa de la seguridad nacional del país ⁵⁵. Debemos recordar que Schenck fue anulado por Brandenburg, dando lugar al concepto de acción ilegal inminente. Llegados a este punto observamos cierta semejanza entre ambas líneas jurisprudenciales acerca de la libertad de expresión en relación con el rechazo al servicio militar. Si bien no podemos catalogar este discurso como de odio, ambas sentencias suponen un cauce común a por qué el rechazo de una práctica militar se encuentra amparada bajo la libertad de expresión⁵⁶.

Las primeras discrepancias aparecen cuando se comienza a hablar de grupos o clases protegidas. Ambos tribunales toman caminos diferentes a la hora de analizar si ciertos discursos incitan al odio contra dichos grupos o si interfieren con sus derechos (al honor, ofensa, vejación, escarnio).

El primer grupo objeto de discusión son los judíos en relación con lo acontecido en el Holocausto. Por parte del Tribunal Supremo estadounidense destaca el peculiar caso Village of Skokie v. NSPA^{57 58}. Lo que debía plantearse el tribunal correspondiente en este caso era si la marcha del grupo neonazi suponía una incitación clara a la violencia. El testimonio de los supervivientes declaraba que el hecho de ver dichos símbolos disparaba miedo, trauma y les generaba violencia debido a la persecución que sufrieron (Downs, 1984, p. 629). El Tribunal le concedió el permiso a la ciudad para prohibir la marcha, sin embargo, NSPA demandó a la ciudad de Skokie en NSPA v. Village of Skokie⁵⁹ por las ordenanzas que contenían el permiso de prohibición, asunto llevado hasta el Tribunal Supremo ⁶⁰. Finalmente, el Tribunal sentenció que la ordenanza emitida que prohibía la manifestación del grupo era inconstitucional ya que

En el plano opuesto observamos como Europa ha calificado a los judíos como grupo protegido. Varios casos demuestran la intolerancia del TEDH ante el discurso del odio frente a este grupo generalmente bajo la forma de negación del Holocausto o antisemitismo. Así lo demuestra Garaudy v. France en la que se condenó a un político francés por aprovecharse de una cuestión internacional como era lo acontecido entre Israel y Palestina, para considerar la negación del Holocausto y difundir un mensaje de odio (Garaudy, 2003). En esta misma línea destaca el asunto Gollnisch v. France, en la que se condenó a un eurodiputado y profesor por negacionismo, siendo su responsabilidad personal mayor debido a la misión docente de su profesión (Gollnisch, 2011).

El segundo grupo que es necesario analizar es el colectivo homosexual. En el orden norteamericano destaca la sentencia Snyder v. Phelps^{61 62}. Bien es cierto que en este asunto puede aplicar de una forma u otra la libertad de ideología o religiosa, sin embargo, parece claro que el discurso emitido por los manifestantes incluía mensajes de odio al colectivo homosexual, incluyendo expresiones como “vas a ir al infierno” o “tropa de maricones”. El Tribunal Supremo, a pesar de esto, falló a favor de la congregación argumentando que todo discurso pronunciado en dominio público quedaba amparado bajo la Primera Enmienda, siendo inexigible la responsabilidad civil por el daño causado o sentimiento infringido (Snyder, 2011). Contrariamente en Europa sí se ha restringido en numerosas ocasiones el discurso homófobo pero el camino no ha sido verdaderamente fácil. El Tribunal de Estrasburgo ha vivido una complejísima evolución en el tratamiento de la homofobia, comenzando por entender legítimas las leyes penales que castigaban esta conducta, hasta una considerable protección y reconocimientos de los derechos del colectivo LGTBIQ+ (Valiente, 2019, p. 241). Fruto de esta evolución destaca el asunto Vejdeland v. Sweden, en la que se condenaba a un grupo de personas por distribuir folletos en las taquillas de los estudiantes en un colegio de secundaria⁶³. Dichos folletos contenían mensajes criticando el comportamiento homosexual como una desviación humana que destruía a la sociedad (Vejdeland, 2012). La resolución del TEDH fue sin duda polémica pues dejaba una puerta abierta a la exclusión de información o ideas que nos ofendían, sorprendían o molestaban dentro de la libertad de expresión⁶⁴. Aun ampliando este margen de inclusión de expresiones posiblemente molestas u ofensivas para ciertos colectivos, el TEDH argumentó que el discurso de los folletos era perjudicial e insultante y que la libertad de expresión empleada de forma irresponsable no merecía la protección constitucional (Vejdeland, 2012)⁶⁵.

Bajo esta argumentación parece claro que es imposible conocer exactamente si el discurso pronunciado puede ser catalogado como de odio y regularlo. No fue hasta la sentencia Da Silva Mouta v. Portugal que se consideró la homofobia como un tipo de discriminación⁶⁶. Aun así, y siendo más proteccionista que Estados Unidos en la limitación del discurso contra este colectivo, no hay una plena protección constitucional de este colectivo en ciertos países de Europa ⁶⁷. Es tal este punto que no todos los países reconocen derechos a los homosexuales en relación con el matrimonio o con la adopción.

El último punto para analizar es el caso de ideologías extremistas contra grupos protegidos. En el caso de Estados Unidos el ejemplo más claro es el colectivo afroamericano. Por parte de Europa existen varios grupos a los que atenerse, entre los que destacan el colectivo árabe, la raza gitana y otros colectivos generalmente relacionados con el racismo, el terrorismo o la seguridad nacional. Respecto al caso estadounidense destaca la referente R.A.V v. St. Paul^{68 69}. A pesar de suponer un ataque directo a la familia, el Tribunal declaró la ordenanza como inconstitucional negándose a aplicar la doctrina de las Fighting words. De acuerdo con Carrasco, una restricción a las palabras belicosas solo sobrevivirá a la revisión constitucional si todas las palabras belicosas son proscritas y el Estado no puede clasificar las palabras belicosas específicamente relacionadas con clases protegidas o grupos (Carrasco, 1992, p. 733). A los ojos del mercado de las ideas, si el Tribunal hubiese declarado válida la ordenanza seguiría los pasos de Europa pues adoptaría una posición favorable a la tolerancia, abandonando su supuesta posición de neutralidad.

Es curioso afirmar pese a lo anterior, que la posición del Tribunal parece coherente con la línea jurisprudencial que venía argumentando desde años atrás. Europa ha sido más severa a la hora de castigar este tipo de conflictos. El caso más ejemplificador sobre un discurso del odio frente a extranjeros puede ser el asunto Feret v. Belgium, en el que se condenó a un político belga que incluyó en su programa electoral propaganda islamófoba haciendo referencia este colectivo como “ku klux klan”. Lo mismo sucede con la apología de mensajes terroristas o extremistas como en Gunduz v. Turkey en la que se condenó al acusado por sus manifestaciones a favor de la implementación de la Sharia y la Yihad. Igualmente ocurre cuando el grupo especial pertenece a alguna religión, como en el asunto E.S. v. Austria en la que se ratificó la condena a una conferenciante por afirmar que Mahoma había cometido pederastia⁷⁰. Parece claro entonces que Europa se muestra más restrictiva en este aspecto.

4.2. Críticas a los ordenamientos

Una vez expuesto qué posición adopta cada uno de los ordenamientos respecto a limitar el discurso, debemos plantearnos cuál parece más acorde a los estándares democráticos del siglo en el que nos encontramos. La solución es verdaderamente difícil pues incluso juristas y jueces de los respectivos órdenes discrepan entre ellos en la aplicación del límite o no. Sin ir más lejos en la sentencia RAV, el propio juez Scalia admite que “no hay error sobre nuestra creencia de que quemar una cruz en el jardín de uno es reprensible. Pero St. Paul tiene suficientes medios a su disposición para proteger ese comportamiento sin lanzar la Primera Enmienda al fuego” (R.A.V, 1992, p. 396)⁷¹. Pero a su vez el juez White y el juez Stevens realizaron sendos votos disidentes en los que se afirmaba que “caracterizando las palabras belicosas como una forma de “debate” la mayoría legitima el lenguaje del odio como una forma de discusión pública”. Frente a la concepción laissez faire de la libertad, en la que el mercado de las ideas actúa como un mercado desregulado, autores como Ingrer afirman que el mercado de las ideas funciona como una profecía que se autocumple, en el sentido de que la existencia de un libre mercado de ideas al igual que en la política, en la economía y en la sociedad, es difícil sostener que no está intervenido (Ingrer, 1948, p. 48). Esto se demuestra en los casos en los que el Tribunal Supremo no actuó neutralmente como puede ser el aborto, la esclavitud o delitos contra la seguridad nacional.

En Europa el problema tiene una base diferente. No existe un criterio, una doctrina o una metodología que nos permita aventurar cuándo el TEDH va a aplicar o no el margen de apreciación nacional. Esta es la principal crítica que se hace al mismo: la falta de sistematización que deviene en inseguridad jurídica. Se trata, pues, de un mecanismo de resolución de conflictos elaborado a golpe de sentencia (De Montalvo, 2012, pp. 151 y ss.). Es decir, favorecer la permisión del margen de apreciación nacional no permite establecer un orden constitucional unitario acerca de cómo limitar la libertad de expresión, condenando en ocasiones actos, que realizados en otros países no supondrían una conducta punible. Incluso en el asunto Vejdeland se muestran ciertas discrepancias entre los miembros del TEDH. En palabras del juez Zagrebelsky:

Merece la pena plantearse qué sucedería si algunos de los asuntos más importantes ya mencionados se hubiesen enjuiciado en el continente opuesto. Queda claro que tanto el caso Skokie y R.A.V hubiesen sido condenados en Europa y las ordenanzas hubiesen prevalecido como constitucionalmente válidas. Contrariamente, tanto los casos Golnisch, Garaudy, Feret como ES hubiesen sido desestimados y se hubiese absuelto a los acusados en Estados Unidos. Los casos que pueden suscitar más duda son Gunduz y Vejdeland. El primero por la postura de Estados Unidos frente al terrorismo yihadista tras los atentados del 11-S. El segundo depende de las circunstancias. Si los folletos se hubiesen repartido en un espacio público posiblemente se encontrarían al amparo de la Primera Enmienda, si se hubiesen repartido en un colegio posiblemente se hubiese condenado a los repartidores⁷³.

¿Qué sistema por lo tanto es mejor y más compatible con una democracia actual? A mi juicio creo que ninguno de los dos sistemas es plenamente compatible. La solución más aceptable se encuentra en el punto medio de las dos corrientes. Por un lado, no podemos considerar el mercado de las ideas como el fundamento único de la libertad de expresión permitiendo actuaciones como las descritas en Skokie. Es cierto que el Tribunal Supremo ha mantenido su coherencia a la hora de juzgar estos casos, pero aun así muestra numerosas incoherencias en temas anteriormente mencionados. Incluso resulta contraproducente permitir ciertos discursos de odio cuando la Constitución expresa un compromiso con la igualdad racial y se muestre neutral frente a muestras de intolerancia a los miembros de las minorías raciales. La Constitución sí tiene unos valores, no es axiológicamente neutra (Pérez de la Fuente, 2010b, p. 83). El coste de la libertad, desde la perspectiva norteamericana, supone que los miembros de las minorías se consideren como víctimas de algunos discursos de los demás. De ahí que la visión norteamericana de la libertad de expresión pueda ser conceptualizada como un dilema entre libertad e igualdad (Fiss, 1996, p. 21).

Por otro lado, tener un Estado subjetivo, no neutral, que protege a determinados colectivos tiene tres problemas. Dos de los cuales ya han sido mencionados anteriormente, que el Estado se vuelva de carácter paternalista y que este paternalismo desemboque en un sistema de censura y persecución más característicos de regímenes autoritarios que de democracias plenas. A pesar de lo anterior, estos dos problemas son difíciles de encontrar, siendo a día de hoy el verdadero problema la falta de seguridad jurídica causada por el margen de apreciación nacional.

El triple Test de Estrasburgo funciona como parche a la hora de limitar ciertos discursos, pero deja al margen de los Estados cuestiones relativas a los derechos fundamentales, rompiendo con el derecho a una tutela judicial efectiva recogido en el Convenio de Roma. Probablemente el método americano sea el más liberal y sin duda permita una mayor libertad de expresión e incluso general, pero no parece que esta situación haya sido siempre así y difícilmente lo será.

5. El discurso del odio: enfoque español

Se propone en este último epígrafe realizar un análisis desde una perspectiva constitucional y penal, la inclusión del delito de odio en el Código Penal español de 1995 (en adelante CP). Una vez establecido qué camino ha seguido la jurisprudencia de ambos órdenes, resulta interesante ver si España optó por una limitación de término negativa de la libertad de expresión o si se desmarca ligeramente del intervencionismo estatal alemán. Para ello se analizará primeramente su inclusión como tipo penal en el Código Penal y posteriormente algunas de las sentencias más relevantes emitidas por el TC español.

5.1. Fundamento y tipificación del delito de odio

Como se ha comentado en anteriores apartados, España sigue el modelo de la Constitución alemana, recogiendo en su artículo 1.1 el conjunto de valores supremos que el Estado debe defender. La novedad respecto a la Ley Fundamental reside en la inclusión del término pluralismo político. Esto se debe principalmente a la existencia de las autonomías y las diferentes corrientes políticas que puede haber dentro de un mismo territorio nacional⁷⁴. Vemos por lo tanto que la posición del Estado no es neutra frente a ciertos tipos de discurso, sino que busca protegerlos, preponderando en caso de conflicto a favor de estos. Sin hacer referencia a la dignidad entre los cuatro valores de este primer artículo, esta se encuentra redactada en un epígrafe aparte del resto de libertades y derechos fundamentales.

No deja de ser paradójico este ordenamiento de derechos, muy posiblemente causado por la influencia que tiene el artículo 1 de la DUDH. Por último, nuestro artículo 20 de la Constitución, es el que recoge el derecho a la libertad de expresión y al igual que en la Ley Fundamental, incluyendo su limitación en el honor, la intimidad, propia imagen, la juventud o la infancia⁷⁵.

Por otro lado, siguiendo la misma línea que Alemania, y en contra de la doctrina estadounidense, el discurso del odio está calificado como delito propio. En Estados Unidos, el discurso del odio apenas se castiga a no ser que acarree violencia consigo (Brandenburg), de esta forma actuará como una circunstancia agravante de la agresión. En España, la conducta del delito de odio tiene un tipo penal propio, es un delito separado. En concreto, se encuentra recogido en el artículo 510 del CPD⁷⁶. Como puede verse, se castigan todos los supuestos mencionados en el análisis comparativo dejando poca viabilidad a expresiones recogidas en este artículo ⁷⁷.

Pese a la redacción anterior, no existe consenso acerca del fundamento de tipificación del delito de odio y la aplicación por los tribunales. Tamarit Sumalla aboga por una aplicación conjunta del artículo 510 en relación con el artículo 18 del CP (Sumalla, 2007, p. 1930)⁷⁸. Para Laurenzo Capello el delito exige la peligrosidad de la acción o la aptitud de la conducta para originar un peligro para el bien tutelado. Para este autor el mero hecho de provocar a la discriminación, al odio o a la violencia no constituyen por sí mismos una conducta delictiva (Laurenzo, 1996, p. 252). Por eso los elementos necesarios recogidos en el artículo 18, la publicidad e incitación directa, deben trasladarse a la conducta típica del artículo 510 (Laurenzo, 1996, p. 252). Existen interpretaciones aún más restrictivas acerca de la punibilidad de estas conductas, incluso autores como Landa Gorostiza o Tamarit Sumalla llegan a tachar este precepto de inconstitucional (Pérez de la Fuente, 2010a, p. 4).

Como se puede ver, el fundamento de la tipificación es confuso. La doctrina considera que se trata de una fórmula muy poco feliz y valora negativamente su redacción. Como advierte Laurenzo Copello, una interpretación literal del término llevaría a incluir aquí cualquier apelación a los sentimientos que contenga una carga de menosprecio hacia algunos de los grupos protegidos. Por lo que la doctrina ha incorporado elementos de interpretación necesarios para considerar una conducta punible según este tipo (Laurenzo, 1996, pp. 236-264). Y es necesario definir lo que involucra la poca precisión de este artículo, sobre todo en órdenes jurisdiccionales donde limitaciones de la libertad de expresión dan lugar al problema de la censura y pendiente resbaladiza, en el sentido de prohibir cualquier discurso molesto, incómodo o contrario a los intereses del gobierno correspondiente. Landa Gorostiza afirma que el efecto expansivo del derecho penal debe tener unas limitaciones, nunca llegando a transgredir derechos fundamentales como puede ser la libertad de expresión. Sin duda resulta funcional a la aspiración expansionista del derecho penal, pero, en un grado tal, que se arrumban los principios más renunciables del ejercicio del ius puniendi: se castiga con pena de prisión el pensar disidente, molesto, políticamente incorrecto hoy en relación al tema del holocausto y mañana quién sabe si en relación a manifestaciones del nacionalismo vasco o español o catalán (Landa Gorostiza, 2004, p. 70).

5.2. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Por último, se procede a analizar los casos más relevantes resueltos por nuestro TC en relación al límite de la libertad de expresión.

Por orden cronológico, el primer caso a analizar es el conocido caso Violeta Friedman o la STC 214/1991⁷⁹. Primero debemos recordar que, en Europa, en muchos ámbitos la negación del genocidio estaba considerada y juzgada como delito. Así se pronunció el TEDH en los casos Garaudy y Golnisch. Debemos preguntarnos de este modo si esta tipificación se trasladó a lo invocado por el TC en este caso y a las bases que sentó para casos posteriores. En este caso, el TC se decantó por la jurisprudencia europea afirmando que:

Se falló en este caso a favor de Violeta Friedman, alegando que el discurso pronunciado contra ella contenía un elemento intencional vejatorio y dañino para su dignidad. En esta misma línea se falló en el caso Makoki o STC 176/1995 ⁸⁰. El Tribunal alegó que:

Sin embargo, el caso más conocido, referente y sobre todo reformista en este aspecto es el caso Pedro Varela Geiss o STC 237/2007 de 7 de noviembre⁸¹. El TC, declaró que el artículo 607.2 del CP de negación del genocidio como precepto inconstitucional pues entendía que la conducta o discurso, siempre que no incluyese referencias violentas o insultos se encontraba amparada bajo la libertad de expresión ⁸². Exactamente se suprimió el término “nieguen” desmarcándose de la tendencia europea frente a la tipificación de este delito. En palabras del propio Tribunal:

Es ciertamente sorprendente que el Tribunal continuase con la misma argumentación propugnada por el juez Zagrebelsky en su voto disidente del caso Vejdeland. Frente a la protección del constitucionalismo alemán, España se estableció como un país ciertamente más liberal y tolerante con discursos incluso contrarios a su orden constitucional.

De todas formas, el TC no buscó despenalizar cualquier tipo de discurso, recordemos que en ese momento y a día de hoy se mantienen las disposiciones del artículo 510 del CP. La sentencia afirmó que mientras no concurriesen los elementos característicos del discurso del odio, no podía tacharse este discurso como tal. Para el TC, Pedro Varela no incitó odio contra un determinado colectivo, además de que su discurso no suponía un claro menosprecio. Es interesante como el TC plantea que la limitación expansiva de la libertad de expresión puede suponer un gran peligro para la democracia, tal y como estipula Landa Gorostiza o se desarrolla el problema de pendiente resbaladiza comentado por Pérez de la Fuente. En sus propias palabras:

Parece contradictorio entonces, que se permitiese el discurso negacionista de Pedro Varela si tenemos en cuenta lo fallado para el caso Violeta Friedman o Makoki por el TC. La diferencia entre los casos reside en el elemento intencional. Es decir, mientras que las expresiones conferidas contra Violeta Freeman y las recogidas en el cómic contenían el elemento intencional de dañar la dignidad de la persona, el discurso de Pedro Varela, a los ojos del TC, carecía de este, siendo meramente neutral. He aquí donde encontramos la polémica. Landa Gorostiza o Laurenzo Capello defienden que es necesario la concurrencia del animus injuriandi, la intencionalidad del discurso para causar daño además de la publicidad. Bajo estas premisas, negar el Holocausto parece posible dentro de los límites de la libertad de expresión pues se conforma como una opinión más dentro de todas las posibles acerca de este hecho, independientemente de la veracidad histórica. Es la afirmación clásica de que nadie puede ser castigado por sus opiniones. Otros autores como Suárez Espino se desmarcan del fallo de la sentencia argumentando que la negación de una barbarie como es el genocidio choca frontalmente con la dignidad y el derecho fundamental al honor de las víctimas supervivientes de estos delitos o de sus descendientes. Son unos hechos lo suficientemente graves como para estimar que estas tesis negacionistas suponen una violación de la dignidad y el honor de los colectivos que lo sufrieron (Espino, 2008, p. 6).

La sentencia no carece de polémica, muestra de esto son los cuatro votos discrepantes. A destacar, el voto expresado por el magistrado D. Ramón Rodríguez Arribas que entiende que:

Esta corriente parte bajo el supuesto de la ideología del pronunciante. Es decir, si aquel que pronuncia el discurso pertenece a una ideología nazi o cercana a esta, cuando pronuncie el discurso de negación, por su propia ideología está atacando a la dignidad del pueblo judío. Para estos autores, aunque el discurso de Pedro Varela fuese neutro, sin intención de dañar, el hecho de pertenecer a una corriente de tendencia fascista anulaba la neutralidad del discurso, lo cual parece bastante cierto pues era poco creíble que Pedro Varela simplemente desease comenzar un debate acerca de la veracidad del Holocausto. Este argumento, pese a ser posiblemente válido, es ciertamente resbaladizo. No se puede juzgar la comisión de un delito por tener una ideología u otra.

Esta ambigüedad parece desembocar en un callejón sin salida, sobre todo para aquellos países con tendencias a la delimitación positiva de la libertad. Este problema no se da en Europa ya que como se ha venido diciendo, toda negación del Holocausto acarrea consecuencias penales. España, con la declaración de inconstitucionalidad del artículo 607.2, da margen a una aplicación subjetiva del delito de odio. En primer lugar, por las circunstancias de cada caso, ya que para una ideología es punible negar el holocausto mientras que para otro no. En segundo lugar, porque es necesario delimitar qué asociaciones o ideologías son semejantes al nazismo. Aplicado a la actualidad, para el gobierno de coalición PSOE-Podemos, el partido VOX se conforma alrededor de una ideología ultraconservadora, por lo que desde un punto de vista del Gobierno se podría condenar a los miembros del partido por la negación del Holocausto. Y lo mismo sucede con la cara de la otra moneda. ¿Se podría condenar a partidos como EH Bildu por la negación del terrorismo abertzale de finales del siglo pasado? ¿Se podría condenar a partidos como el PCE o de similar ideología por la negación de los crímenes del comunismo? ¿Se podría condenar a asociaciones por la negación del genocidio de Ruanda o las persecuciones de comunistas en Indonesia? La respuesta según la tendencia Europa sería afirmativa. La respuesta según la tendencia americana sería negativa. La respuesta según la tendencia española es ambigua tras el fallo del caso Pedro Varela Geiss. Previamente a la resolución de este caso, nos hubiésemos inclinado por la corriente europea, pero con este margen de apreciación y con la supresión de la negación del genocidio parece complicado. Todo lo anterior es ciertamente incoherente con lo dispuesto en el CP en lo referente a la limitación sobre la que venimos hablando. Da la sensación de que España se encuentra a medio camino de alcanzar la protección que ofrece Europa sobre este tipo de acontecimientos. Entonces, tendría más coherencia que España abogase por la implantación del mercado de las ideas para así, en vez de prohibir unos discursos sí y otros no, simplemente se posicionara neutralmente y dejara que el mercado seleccione qué idea se reconoce como verdad.

Lo anterior describe cómo se ha configurado el TC y la jurisprudencia española acerca de la negación de actos de genocidio, pero como se ha comentado párrafos atrás, en el resto de los ámbitos de la libertad parece guiarse por los presupuestos del TEDH. Tras la reforma del artículo no son muchas las veces que se resuelve acerca de delitos de este tipo. Aun así, muchos de los casos juzgados señalan que apenas concurren los elementos del tipo recogidos en el artículo⁸⁴.

Es necesario mencionar, por último, la estrecha relación entre la libertad de expresión, el delito de odio y la libertad religiosa. Tras la aprobación del CP de 1995, la forma de castigar ciertos delitos en relación con el escarnio o la profanación de sentimientos religiosos se relegó a un segundo plano respecto a la libertad de expresión. Esto sin embargo merece un análisis separado debido a su trascendencia penal⁸⁵.

6. Conclusiones

La libertad de expresión es un derecho fundamental en cualquier ordenamiento jurídico. Desde su presencia en la Primera Enmienda en Estados Unidos, pasando por el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos en Europa. El discurso de odio se plantea como una limitación a dicha libertad. Este concepto es, sin duda, un concepto difícil de definir y delimitar pues no es fácil definir bajo qué premisas se puede declarar cualquier expresión como delito de odio.

En Estados Unidos, la libertad de expresión se sustenta bajo el pilar del “mercado de las ideas”, manteniéndose el Estado en una posición neutral ante todo tipo de discursos, incluso los más extremistas. De esta forma, sentencias como Skokie o Brandenburg demuestran que, ante discursos notablemente racistas, el Estado se ha caracterizado por mantener una postura neutral y declarar anticonstitucional ordenanzas que prohibían dichos actos. Por otro lado, otras doctrinas como las Fighting Words han intentado aplicarse en numerosos casos para determinar si el acto en sí mismo era indicativo de producir una violencia inminente. Al final la unificación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos ha desembocado en la aplicación del conocido Test de Brandenburg para identificar la posible o causal violencia resultado del acto ilícito efectuado. Esta concepción del discurso de odio y su consecuente limitación de la libertad de expresión no parece, sin embargo, coherente con el conjunto normativo estadounidense. En este sentido, no parece preciso permitir ciertas conductas descritas en las sentencias de este trabajo, mientras que en tu Constitución abogas por valores comunes como la igualdad.

Europa ha seguido un camino diferente, partiendo de la doctrina alemana para la configuración del límite a la libertad de expresión. Como consecuencia, se ha superpuesto en numerosos casos el valor de la dignidad humana a la de la libertad de expresión. El Estado no debe mantener una posición neutral ante conductas que vulneren los derechos fundamentales. Si bien Europa lo conforman ordenamientos jurídicos internos de los países que la componen, el TEDH ha venido aplicando lo que se conoce como margen de apreciación nacional, comprendiendo que las leyes, costumbres y tradiciones de los Estados miembros influyen a la hora de penar ciertas conductas y limitar ciertas expresiones. Esta aproximación a la libertad de expresión y su limitación puede llegar a implicar un gran problema de pendiente resbaladiza o de censura, configurándose cada Estado miembro como un Estado paternalista y subjetivo, justificando la limitación de la libertad de expresión en base a sus leyes o costumbres. Por otro lado, merece la pena analizar el camino que recorre España tras el fin de la dictadura y la aprobación del Código Penal de 1995. Formando parte de Europa, España se configura como un Estado mucho más tolerante con ciertos tipos de discursos.

Por último, no existe una respuesta definitiva que conteste qué modelo es mejor y compatible con una democracia actual. En Estados Unidos la libertad de expresión queda casi siempre amparada, pero puede dar lugar a discursos que ataquen la dignidad de ciertos colectivos históricamente vulnerables. En Europa se limita la libertad de expresión y se aplica un criterio ciertamente subjetivo para calificar los discursos de odio, sin embargo, se garantiza la defensa de la dignidad de las personas.

Referencias

Jurisprudencia

Estados Unidos

Abrams: Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919).

Brandenburg: Brandenburg v. Ohio 395, U.S. 444 (1969).

Chaplinsky: Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942).

Cohen: Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971).

Dennis: Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951).

Gertz: Gertz v. Robert Welch Inc., 418 U.S. 323 (1974).

NSA: National Socialist Party of America v. Village of Skokie, 432 U.S. 43 (1977).

Patterson: Paterson v. Colorado, 205 U.S. 454 (1907).

RAV: R.A.V. v. City of St. Paul, 505 U.S. 377 (1992).

Schenck: Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919).

Skokie: Village of Skokie v. National Socialist Party of Am., 51 Ill. App. 3d 279, 366 N.E.2d 347 (1977).

Smith: Smith v. Collin, 439 U.S. 916 (1978).

Snyder: Snyder v. Phelps, 562 U.S. 443 (2011).

Yates: Yates v. United States, 354 U.S. 298 (1957).

Alemania

Caso Luth: BVerfGE 7, 198.

Europa

Ergin v. Turkey: Application no. 47533/99.

E. S. v. Austria: Application no. 38450/12.

Feret v. Belgium: Application no. 15615/07.

Garaudy v. France: Application no. 65831/01.

Gollnisch v. France: Application no. 48135/08.

Gunduz v. Turkey: Application no. 35071/97.

Handyside v. United Kingdom: Application no. 5493/72.

Salgueiro Da silva Mouta v. Portugal: Application no. 33290/96.

Sunday Times v. United Kingdom: Application no. 6538/74.

Vejdeland v. Sweden: Application no. 1813/07.

España

Caso Makoki: STC 176/1995 de 11 de diciembre.

Caso Pedro Varela Geiss: STC 237/2007 de 7 de noviembre.

Caso Violeta Friedman: STC 214/1991 de 11 de noviembre.

Doctrina

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